什么是专利创造性判断中的现有技术反向教导?我国专利法及其实施细则和《专利审查指南》均没有具体规定,但《专利审查指南》对构成技术教导或技术启示的情形进行了举例说明。那么,什么是反向教导?在实践中,什么样的情形才能被称为反向教导?在本文中,笔者以技术教导为切入点对反向教导进行深入探讨。
技术教导又称技术启示,是创造性判断三步法规定的术语。《专利审查指南》第二部分第四章的一个章节规定了创造性判断的三步法,即判断要求保护的发明相对于现有技术是否显而易见,通常按照以下3个步骤:一是确定最接近的现有技术;二是确定发明的区别特征和发明实际解决的技术问题;三是判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见,在该步骤中,要从最接近的现有技术和发明实际解决的技术问题出发,判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见,判断过程中,要确定现有技术整体上是否存在某种技术启示,即现有技术中是否给出将上述区别特征应用到最接近的现有技术以解决其存在的技术问题(即发明实际解决的技术问题)的启示,这种启示会使本领域的技术人员在面对所述技术问题时,有动机改进最接近的现有技术并获得要求保护的发明。如果现有技术存在这种技术启示,则发明是显而易见的,不具有突出的实质性特点。
判断现有技术是否存在技术教导或技术启示,可从3个方面进行判断:一是所述区别特征为公知常识;二是所述区别特征为与最接近的现有技术相关的技术手段,该技术手段在其他部分所起的作用与该区别特征在要求保护的发明中为解决重新确定的技术问题所起的作用相同;三是所述区别特征为另一份对比文件中披露的相关技术手段,该技术手段在对比文件中所起的作用与区别特征在要求保护的发明中为解决重新确定的技术问题所起的作用相同。如果结论为是,则存在技术教导;否则不存在技术教导。
我们通常认为反向教导是相对于技术教导(技术启示)而言的,是与技术启示相反的反向启示,即如果在现有技术中存在与最接近现有技术相反的教导,基于该反向启示或反向教导,一方面会阻碍本领域技术人员将现有技术与最接近现有技术相结合,即阻断本领域技术人员将二者结合的动机;另一方面将否定要保护的发明的“显而易见性”,并由此得出要保护的发明具有创造性的结论。
因此,参照技术启示的判断标准,判断现有技术是否存在反向教导,笔者认为应该满足“现有技术明示其不能解决本专利与最接近现有技术所实际要解决的技术问题”这一条件。